高圣平教授谈不动产登记 | 讲坛
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本文为高圣平教授发言实录，由论坛组委会整理，中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。
2016年4月25日，第426期民商法前沿论坛暨中国不动产法制论坛在明德法学楼725会议室隆重举行。台北大学不动产与城乡环境学系副教授黄健彰评述大陆不动产登记法制。中国人民大学法学院教授、中国人民大学不动产法研究中心主任高圣平参与与谈环节。本实录稿由论坛组委会整理，经高圣平教授审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。
讲坛实录推送预告
主讲人
高圣平 中国民商法律网授权学者，中国人民大学法学院教授，中国人民大学不动产法研究中心主任，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，《法学家》杂志社民商法学科责任编辑。主要研究领域为民商法、担保法、土地法、房地产法等。
我就今天黄老师提出的这几个话题，谈一下自己的看法。
黄老师基于比较法的背景观察两岸的不动产登记法制。很多不动产的实体法制度，两岸之间差异比较大；作为程序法的登记法之间存在一些差别，是可以理解的。一些台湾法制实践中行之有效的做法，值得我们学习。但一个基本的前提是，两岸处理相关问题的时候，如果实体法制度是相近的，那么程序法的规则有可能是相近的。但如果说实体法制度本身就不一样，比如说更正登记的范围，台湾往往只是涉及到登记簿各大部分的记载错误或遗漏，造成登记事项与登记原因证明文件所载的内容不符。而大陆的更正登记，记载错误的范围就比台湾就广，包括了登记原因证明文件未予记载的内容，如登记的名义权利人虽与登记原因证明文件的记载相一致，但与真实的权利状况不一致。由此可见，登记法制的比较还要结合实体法的比较。
我想说几个问题，算不上对黄老师报告的评议，仅仅只是听了黄老师报告之后的一点想法。
关于共有物处分的问题
共有物的处分在大陆物权法上规定有按份共有人在转让自己的份额时，其他共有人有优先购买权。这里，按份共有人究竟是转让共有份额时，还是转让共有物时，其他共有人有优先购买权？在解释论上，我们现在是没有严格的区分，共有人转让的是共有份额还是占共有份额绝大多数的共有人转让共有物，其他共有人都有优先购买权。我们这个解释论跟台湾解释论是一样的，虽然我们没有规定转让共有物时其他共有人有优先购买权，但在实务和学说解释上没有冲突。
在登记法上，台湾的制度设计，尤其是对一些少数共有人提供程序保障，确实值得学习。大陆的登记法主要表现是不动产登记暂行条例及其实施细则，囿于立法权限的限制，不可能规定应该属于法律规定的事项，这是其一；同时，对共同共有部分，两岸存在差异。大陆共同共有制度在学术上没有太大争议，包括夫妻共同共有、家庭共同共有、继承关系中的共有。对于合伙企业的财产，合伙人处于按份共有人地位，大陆合伙企业法上相应规则的设计也是基于此。这一点和台湾的处理可能不大一样。
至于按份共有，对优先购买权的问题，目前大陆物权法司法解释的处理受到了学界很多的批判。第一，司法解释中就优先购买权没有像台湾法那样做债权性和物权效力的区分，现在从条文来看基本上还是仅仅赋予了它债权的效力，但有的时候好像又比债权的效力要强一点，这也是我们在法政策选择上的一些考虑，就像梅老师刚才所说的这样。因为共有从经济学角度讲它是不符合效率的，增加了处分财产时的困难，团体意志形成实际上增加交易成本。在强调财富顺畅流转的背景下，如果过于强调内部关系，是不是在一些程度上会影响到财富流转的效率，进而影响到整个交易秩序，这个可能也是进一步从法政策上需要去考虑的。
基于抵押权从属性转移登记的效力认定
就此，尹老师刚才也强调了，我的观点和尹老师是一致的，我们这个观点也已经得到了裁判实践的支持。
从解释论的角度出发，大陆物权法第192条的后半段，说的是债权转让时，担保债权的抵押权一并转让。解释上，我们认为，这时抵押权属于法定的移转，不需要做移转登记，也就是说，移转登记不是抵押权随债权一同移转的生效要件。那么涉及到登记法，使用“可以”应该是没有什么太大问题。但是，有一个问题需要和民事诉讼法配合，就是，大陆民事诉讼法上新增了实现担保物权案件的特别程序，担保物权人可以直接向法院提出拍卖和变卖担保物的申请，无须经过冗长的诉讼程序。如果债权转让之后，尤其是，受让人如金融资产管理公司，再次转让该债权，如果抵押权没有做移转登记，接下来我们怎么启动实现担保物权案件特别程序？实现担保物权案件程序，是一种非讼事件，强调相关的所有文件，尤其是登记，不应该存在争议。目前我们强调这个程序的简速进行，在执行实践中出现了两种不同的作法：
一是债权转让之后，抵押权没有随同做移转登记的，如受让人直接申请启动实现担保物权案件特别程序，法院就会要求提交转让合同，在做非讼裁定之间，法院就一定要组织一次听证，要求债权让与人、受让人、抵押人均到场，一起把民事实体关系，如转让的事实来进行查明，这个查明实际上已经脱离了非讼程序的查明范围，涉及到当事人民事实体权利的争议。
另一种方式就是采取了实施细则第69条的作法。法院要求受让人事先基于债权转让的事实去办理抵押权移转登记，其后作为新抵押权人来启动实现担保物权案件的程序。在办理抵押权转让登记的时候，通知债务人到底有什么意义？就此，我的观点和尹教授不太一样，但是最后的结果是一样的，不管通过什么样的解释技术，怎么样的一个论证路径，我们的表述就是说未经通知，对债务人不发生效力。也就是说，在转让人和受让人之间，债权已经发生转让。这个时候通知仅仅只是对债务人发生效力的要件，就区分了内部关系和外部关系。所谓未经通知对债务人不发生效力，就是说债务人未经通知，向原债权人的履行行为具有消灭债权债务关系的效力，通知债务人意在避免债务人双重清偿。但我觉得这个不是在登记法中间的大问题。
就简短地说这些，供大家批评。
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